Yemek hizmet alımlarında Kamu İhale Kurumunun aynı konudaki iki farklı kararı: 50 yaş üstü çalışan sınırlaması getirilebilir mi? Bu soruyu Kılıç Hukuk ve Danışmanlık Bürosu yetkililerine sorduk. Kamu Yönetimi Uzmanı İlyas Kılıç’ın konuyla ilgili yanıtı şu şekilde:
Yemek hizmet alımlarında, üst yaş sınırlaması kapsamında KİK’nun iki farklı kararı bulunmaktadır:
1. Karar; İdare, ihale dokümanlarında 50 yaş üstündeki kişilerin çalıştırılmasına sınırlama getirebiliyor.
Kastamonu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 02.07.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hazır Yemek” ihalesine ilişkin olarak …İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, “İhale dokümanında çalıştırılabilecek işçilerin yaş aralığının 18-50 arası olarak belirlendiği, bu durumun vatandaşların çalışma haklarına aykırı durum oluşturduğu, idarelerin ve çalışanların işçi yaş aralığı konusunda seçim hakkının bulunmadığı, erkek ve bayanların emeklilik yaşının Şartname’de belirtilen aralıktan daha yüksek olduğu,…”iddiasına yönelik olarak İdare tarafından şikâyet başvurusuna ilişkin hazırlanan cevap yazısında “…söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hazır yemek hizmeti alımı olduğu, çalışacak personelin yüklenici tarafından belirlenip karşılanacağı, yükleniciye 18-50 yaş arasında seçim yapma alternatifi sunulduğu ve sağlıkta hazır yemek hizmeti sunumunda kaliteli ve verimli hizmet verilebilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde değişiklik talebiniz uygun bulunmamıştır.” ifadelerine yer verilmek suretiyle çalıştırılacak personele ilişkin yaş aralığı belirleme nedeni olarak kaliteli ve verimli hizmet verme amacının gösterildiği anlaşılmıştır. İhale konusu işin niteliği ve ihale konusu iş kapsamında yapılan işlerin beden gücü gerektiren işler olduğu ve idarelerin, ihtiyaçları ile işin niteliğinin arz ettiği gereklilikler çerçevesinde ihale dokümanının içeriğini dolayısıyla ihale konusu işte çalıştırılacak personele dair kriterleri belirleme konusunda takdir hak ve yetkilerinin bulunduğu dikkate alındığında personelin yaşına ilişkin belirlemenin makul kabul edileceği, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. (Bkz:KİK’nun 08.08.2018 tarihli 2018/UH.II-1481 sayılı kararı )
2. Karar; İdare, ihale dokümanlarında 50 yaş üstündeki kişilerin çalıştırılmasına sınırlama getiremiyor.
Metro İstanbul San. ve Tic. A.Ş. tarafından 23.11.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Pişirme, Servis Etme ve Servis Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak …İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; “Teknik Şartname’nin J.6 numaralı maddesinde “Yüklenicinin çalıştıracağı personel 18 yaşından gün almış; kadın ise 50, erkek 55 yaşından gün almamış olacaktır.”düzenlemesinin bulunduğu, yaş sınırı getirilmesinin mevzuata uygun olmadığı “belirtilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir;
…4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” hükmüne yer verilmiş, ayrıca Kanun’un çeşitli maddeleriyle özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirilmiş olmakla birlikte, çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir
Çalışma hakkının yaş bakımından sınırlandırılmasına ilişkin iş mevzuatı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, bir işte çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesinin ancak bu sınırı gerektirecek Kanun’da sayılan hallerin bulunması veya işin niteliği gereği bünyesinde tehlike barındırması gibi nedenlerle belirli bir yaşın üzerindekilerin çalışmasını sakıncalı kılacak haklı gerekçelerin varlığı halinde mümkün olacağı kabul edilmelidir. Ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda da yaşlılık aylığı bağlanmasına dair sigortalılara prim gün sayısı ve yaş sınırı getirildiği görülmüştür.
İhale konusu işin yemek pişirme, servis etme ve servis sonrası hizmetleri alımı olduğu dikkate alındığında, personelin yapacağı işin mahiyeti ve niteliği itibarıyla özel olarak bir beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti gibi özellikler dikkate alınmaksızın personelin tümü için Teknik Şartname’de üst yaş sınırı belirlenemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olduğu ve idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. (Bkz: KİK’nun 27.12.2018 tarihli 2018/UH.I-2106 sayılı kararı)
Kaynak: Catering Türkiye ve Kılıç Hukuk ve Danışmanlık Ofisi
